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來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站

【典型案例】

　　甲系某國有公司負(fù)責(zé)人，乙系私營企業(yè)主。2005年，在甲未到該國有公司任職時，該國有公司曾將公款2000萬元交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限1年，預(yù)期收益率10%，后乙按期歸還本金并支付收益。2006年，甲任該公司負(fù)責(zé)人后，與乙關(guān)系日益密切，乙向甲提出目前股票市場行情好，且自己有股票內(nèi)幕消息，希望該國有公司繼續(xù)加大委托理財力度，并承諾自己賺錢后，一定會感謝甲。2007年，甲違反公司規(guī)定，在未經(jīng)集體研究的情況下，擅自決定將1億元公款交由乙控制的公司炒股理財，雙方簽訂合同，約定期限為1年，預(yù)期收益率10%。后股票市場劇烈變動，導(dǎo)致乙購買的股票發(fā)生巨額虧損，理財約定期限到后，乙未能按期歸還本金和收益。后經(jīng)該國有公司反復(fù)催要，乙陸續(xù)歸還本金2000萬元。2018年，該國有公司將乙起訴到法院，后經(jīng)法院調(diào)解，乙歸還國有公司8000萬元本金及100萬元利息。

　　【分歧意見】

　　對于甲是否構(gòu)罪，構(gòu)成何種犯罪，有三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為，甲的目的是為國有公司理財，不符合“挪用公款歸個人使用”的三種情形，不構(gòu)成挪用公款罪；甲雖然違規(guī)行使權(quán)力，但最終國有公司收回本金，沒有損失后果，也不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　第二種意見認(rèn)為，甲利用職務(wù)便利，挪用公司公款交由私營企業(yè)主乙炒股，構(gòu)成挪用公款罪。

　　第三種意見認(rèn)為，甲違反相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)集體研究，擅自決定將巨額公款交由私營企業(yè)主乙理財，導(dǎo)致公款被乙無償占用10余年，造成國有資產(chǎn)重大損失，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　【評析意見】

　　筆者支持第三種意見。理由如下：

　　（一）甲不符合挪用公款罪的本質(zhì)特征

　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或挪用數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或挪用數(shù)額較大、超過三個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”三種情形，屬于“挪用公款歸個人使用”。本案例中，從表面形式上看，甲未經(jīng)集體研究，個人決定將1億元公款交由乙炒股理財，同時乙還承諾賺錢后會感謝甲，似乎符合上述“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”的情形。但結(jié)合全案其他情況進(jìn)行深入分析發(fā)現(xiàn)，甲的行為不符合挪用公款的構(gòu)成要件和本質(zhì)特征。在主觀方面，根據(jù)甲乙的交代以及“此前乙曾經(jīng)為該國有公司炒股理財且按約定歸還了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市場行情好，自己有股票內(nèi)幕消息，希望該國有公司繼續(xù)加大委托理財力度”等情況分析，甲決定將公司巨額公款交由乙理財，主要還是基于股市行情較好、乙具有一定炒股能力的認(rèn)識，以及希望乙?guī)蛧泄境垂捎囊庵荆瑫r也混有其本人能從中獲得一份好處的“徇私”動機(jī)，但并未就獲得好處進(jìn)一步形成合意，故總體而言，甲不具備純粹的將公款挪用給乙的主觀故意；在客觀方面，雖然將1億元公款交由乙炒股理財系甲違規(guī)擅自決定的，但該公司與乙控制的公司簽訂了理財協(xié)議，約定了資金的歸還日期和利息，同時還采取了限制資金轉(zhuǎn)出股票賬戶等保護(hù)性措施，公司副總、財務(wù)總監(jiān)等人也均知曉此事并按照甲的要求具體操作簽訂合同、劃轉(zhuǎn)資金等，理財行為體現(xiàn)的更多是單位意志。結(jié)合全案主客觀情況綜合分析，甲的行為與挪用公款犯罪的本質(zhì)特征不符，不宜以挪用公款罪進(jìn)行定性。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定持同樣觀點(diǎn)：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰”。

　　（二）甲的行為符合濫用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征

　　濫用職權(quán)犯罪是指國家工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案例中，在主觀心態(tài)上，甲明知本人的行為違反公司相關(guān)規(guī)定，明知股市蘊(yùn)含巨大風(fēng)險，但因輕信了乙關(guān)于股市行情好和其具備較高炒股能力的說辭，同時也為謀取個人私利，違規(guī)決定將巨額公款交給乙炒股理財，致使國有資金的安全和升值保值受到嚴(yán)重危害，甲對其行為的違規(guī)性明知，對危害結(jié)果持一種放任的態(tài)度，符合瀆職罪的主觀特征；在客觀行為上，甲違反公司規(guī)定，未經(jīng)集體研究，個人擅自決定將巨額公款交由乙公司理財，屬于典型的“違反規(guī)定處理公務(wù)”。在不考慮危害結(jié)果的情況下，甲的行為非常貼合濫用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征。

　　（三）國有資金的確定性預(yù)期收益應(yīng)被作為甲濫用職權(quán)的損失后果

　　一是預(yù)期收益可以被認(rèn)定濫權(quán)的損失后果。危害結(jié)果是濫用職權(quán)犯罪的必備要件，當(dāng)事人的行為是否導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，具體損失數(shù)額如何計算，是關(guān)系到能否構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪的關(guān)鍵問題。根據(jù)《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的，屬于致使國家和人民利益遭受重大損失；“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失。本案例中，在法院調(diào)解下，2018年乙最終歸還了國有公司委托理財?shù)娜勘窘穑伊碇Ц读?00萬元利息，從表面上看，未給國有資產(chǎn)造成任何經(jīng)濟(jì)損失，沒有具體的危害結(jié)果。但進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有市場情況下，資金有自然升值的屬性，甲將巨額公款交給乙炒股理財，導(dǎo)致1億元國有資金被乙持續(xù)占用10余年，國有資產(chǎn)未能實(shí)現(xiàn)正常的升值，此種沒能實(shí)現(xiàn)的升值部分、也就是本應(yīng)獲得的預(yù)期收益，應(yīng)當(dāng)被作為損失后果予以認(rèn)定。

　　二是法院調(diào)解不影響甲濫用職權(quán)行為與預(yù)期收益損失之間的因果關(guān)系。本案例中，還有值得注意的一點(diǎn)，2018年在法院主持下，該國有公司與乙達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，由于調(diào)解系平等民事主體之間的自愿行為，表明該國有公司已經(jīng)自愿放棄了原有的預(yù)期收益，在此背景下，是否還能將預(yù)期收益認(rèn)定為濫用職權(quán)導(dǎo)致的損失后果呢？答案是肯定的。從整個案件事實(shí)來看，該國有公司之所以將乙起訴到法院并最終與乙進(jìn)行“調(diào)解”，正是由于甲的濫權(quán)行為將巨額國有資金置于無法收回的危險境況中，如果國有公司不選擇與乙調(diào)解，將導(dǎo)致連本金也無法收回的更嚴(yán)重后果，因此，此處的“自愿”調(diào)解是“兩害相權(quán)取其輕”的被動選擇，同樣是甲濫用職權(quán)導(dǎo)致的結(jié)果，“放棄預(yù)期收益”作為調(diào)解內(nèi)容的一部分，與甲濫用職權(quán)行為之間，具有刑法意義上的因果關(guān)系。

　　三是以確定性預(yù)期收益作為損失后果數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)。在將預(yù)期收益作為損失后果予以認(rèn)定的思路下，以何種標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)地計算出收益數(shù)額？有意見認(rèn)為，應(yīng)按照該國有公司與乙理財合同中約定的年化10%收益率作為標(biāo)準(zhǔn)，乘以乙非法占用資金的年限；也有意見認(rèn)為，應(yīng)借鑒“資金占用費(fèi)”的計算標(biāo)準(zhǔn)，以同期銀行貸款利率來計算。筆者認(rèn)為，作為損失后果的預(yù)期收益，必須是該筆資金在國有公司控制下，依據(jù)企業(yè)經(jīng)營慣例，能夠獲取的十分確定性的收益。本案中，如果資金未被乙占有，國有公司至少會將其存入銀行獲取固定利息，此部分利息即為該筆資金最確定性的預(yù)期收益。對于約定的理財年化10%的收益或銀行同期貸款利率，并非國有公司必然獲取的收益，而是在風(fēng)險增加的情況下，一種可能的收益，不宜作為損失數(shù)額。在存款利率選擇上，應(yīng)按照有利于當(dāng)事人的原則，選擇最低的同期1年存款利率作為計算標(biāo)準(zhǔn)。計算時，應(yīng)聘請專業(yè)審計人員，根據(jù)每筆資金的占用時間、歸還時間，精準(zhǔn)計算出應(yīng)得的利息收益，確保損失數(shù)額精確無誤。